目前,大部分期货公司《期货经纪合同》中的变更条款未能对变更事项进行全面、灵活的约定。笔者建议应予以严谨、灵活、全面的约定,以在快速发展的期货市场中更好地保障期货公司和期货投资者权利…

目前,大部分期货公司《期货经纪合同》中的变更条款未能对变更事项进行全面、灵活的约定。笔者建议应予以严谨、灵活、全面的约定,以在快速发展的期货市场中更好地保障期货公司和期货投资者权利。
合同变更
1.什么是合同变更
我国《合同法》并未对合同变更的概念予以明确定义。一般来说,合同变更有广义与狭义之分。严格意义上的合同变更即狭义的合同变更,是指合同内容的变化,指在合同主体不变的情况下,在合同没有履行或没有完全履行之前,当事人对合同约定的权利义务进行局部调整,通常表现为对合同的修改或补充。从我国《合同法》第五章的规定来看,采用的也正是严格意义上的合同变更的概念。
合同的变更以消灭、补充或修改基础合同为目的,合同变更的前提是存在有效的基础合同。在期货业务领域,投资者与期货公司经纪关系的确立以双方是否签订《期货经纪合同》为依据。在期货经纪业务存续期间,发生需要对《期货经纪合同》约定的权利义务进行变更的情形时,按照《期货经纪合同》中约定的变更条款予以修改或补充原《期货经纪合同》,变更的结果是双方权利义务的改变。
2.合同变更的类型
在合同法理论上,合同变更分为法定变更与合意变更。法定变更又称为单方变更,是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利,如《合同法》第258条所规定的定做人单方变更权、第308条所规定的托运人单方变更权等。在法学理论当中,单方变更权是形成权,变更的意思表示送达相对人时,合同即发生变更,合同变更与否不依赖于相对人的意思表示。
合意变更即当事人协商一致的变更。适用《合同法》第77条“当事人协商一致,可以变更合同”的规定。在传统大陆法法学理论中,合同被认为是一种“合意”或者“协议”。《法国民法典》第1101条规定:“契约是一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或者不作为的债务。”我国《合同法》第77条的“协商一致”,依学理解释这里的“协商”即是“合意”,是合同当事人对原合同内容的变更达成“合意”。由此可见,只要原合同的当事人达成合意,且合意实际构成了对合同的变更,那么这样的变更就是合意变更,同样具有合同约束力。
在期货经纪业务领域,由于法律并未赋予期货公司或期货投资者单方变更《期货经纪合同》的权利,因而《期货经纪合同》中约定的变更均属于合意变更。也就是说,在不违反法律法规以及相关的政策性文件的前提下,《期货经纪合同》的变更事宜、生效方式由双方约定。
3.合同变更的生效方式
合同变更的生效方式包括明示和默示的承诺。明示的承诺无需赘述,本文仅对默示承诺是否可作为变更的生效方式予以探讨。
《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该规定对默示的承诺方式予以了认可。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(下称《民通意见》)第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”《期货经纪合同》是期货公司与投资者双方认可的,符合法律规定与当事人意思自治的,关于双方权利义务的约定,在《期货经纪合同》中约定对不作为的默示的效力,符合《民通意见》第66条的规定,当然可以“视为意思表示”。
也就是说,《期货经纪合同》变更条款的约定方式,既可以约定为明示承诺,也可以约定为默示承诺。
《指引》中变更条款的适用性分析
《指引》中关于合同变更的条款分别为第65条、第66条。该两条将《期货经纪合同》的变更分为两个层面,即第65条所规定的因法律、法规、规章、政策及期货交易所规则发生变化时的有关合同条款的变更及生效的规则,另一个层面即第66条所规定的除第65条变更原因之外的变更和生效规则。
然而,根据期货业务实践来看,《期货经纪合同》发生变更的情形有以下几种:
其一,法律、法规、规章、政策及期货交易所规则发生变化时,《期货经纪合同》中与之相关的约定条款的同步变更(此为不得不变的变更)。
其二,因期货公司业务发展需要的变更(此为业务需要的变更,如期货公司服务升级、期货经纪合同改版)。
其三,除前两款所述情况外,需对合同变更或补充的(此为双方协商的变更,如投资者与期货公司双方就合同约定的某些事项变更、修改原约定)。
对于上述三种合同变更的发生,应视具体情形的不同而适用不同的生效规则。
由此可以看出,《<期货经纪合同>指引》(下称《指引》)第65条和第66条关于变更的约定,未将实际业务操作中期货公司因业务发展需要而对《期货经纪合同》进行更新的情形及其生效规则单独区分,或是将该情形统一归入双方协商的变更与生效约定中。但是,随着期货业务的发展,以及投资者对期货业务认识的深化,期货公司服务的升级及《期货经纪合同》的更新是必然且无法避免的。
按照《指引》第66条的约定,需要“双方协商一致并且签订书面变更或者补充协议”,对于期货市场二百多万存量客户而言,此举实在难以操作。但是根据约定,没有签订书面变更或补充协议就意味着变更未生效,这就产生了一个悖论:期货公司到底是按照新版合同的约定对客户予以统一服务,还是因存量客户无法签订变更或补充协议而对存量客户按照旧版合同服务,对新客户按照新版合同服务?
显然,分别服务的方式是不可行的。在实践中,期货公司只能按照变更后的合同统一对新旧客户予以服务。若此时存量客户中发生纠纷,那么,对存量客户而言,变更后的合同是否为生效合同?期货公司按照变更后的合同服务的行为,究竟有没有违反合同约定?
可见,《指引》关于合同变更的约定虽然在很大程度上保障了《期货经纪合同》的稳定性,限制了除法律法规、期货交易所规则变更之外的约定变更,但同时也对期货公司形成了限制,在灵活性、适用性、全面性方面还有待商讨。
2007年颁布的《证券交易委托代理协议指引》第74条和第75条两条从两个层面对协议签署后的变更与生效规则予以约定。具体来说,第74条为因法律、法规、规章、政策、业务规则与交易规则的变更而变更的,直接按照新规办理,协议其他条款继续有效。第75条为因第74条以外的情形需对协议变更或补充的,生效规则为证券公司将变更公示,客户一定时间内无异议的即生效。对比可以看出,《证券交易委托代理协议指引》的变更约定更具灵活性与适用性。
约定变更条款的建议
根据期货经纪业务实际操作中可能涉及的合同变更的情况,笔者认为,对《期货经纪合同》的变更条款应从以下三个层面约定,且应根据具体情形的不同而约定不同的生效规则,在保障期货投资者权益的同时,为期货公司业务发展需要留存一定空间。
第一层,因法律法规、规章政策、期货交易所规则发生同步变更的,直接适用法律法规、规章政策、期货交易所规则,可约定生效规则为公示生效,亦可约定为直接生效。
第二层,因期货公司业务发展需对《期货经纪合同》变更的,生效规则为公示通知,投资者享有异议权,约定时间内无异议则生效。
第三层,因前两款原因以外的情况需对合同予以变更或补充的,生效规则为双方协商一致,以签署变更或补充协议的方式生效,亦可约定为公示生效。
责任编辑:翁建平

作者: 博易大师

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